Y/m/d

L’Avocat en charge d’étudier un système d’optimisation social doit prendre garde à éviter que le montage choisi soit constitutif d’un abus de droit.

Pour éviter ce piège fiscal, lourdement sanctionné, il faut prendre des précaution et maîtriser cette notion. Voici quelques éléments.

L’article L 64 du Livre des Procédures Fiscales autorise l’administration à écarter un acte constitutif d’un abus de droit pour restituer à l’opération sa véritable nature.

NOTION D’ABUS DE DROIT

La notion d’abus de droit a été récemment redéfinie par le Conseil d’Etat (Conseil d’Etat 27 septembre 2006, n°260050 et 5 mars 2007 n°284457).

Non seulement l’administration fiscale doit démontrer que le but du montage est exclusivement fiscal, mais elle doit également désormais établir que le redevable de l’impôt a fait une application littérale de la règle contraire aux objectifs poursuivis par les auteurs du texte.

Ces critères (dits objectifs et subjectifs) de l’abus de droit sont sources d’interprétation et à l’origine d’une insécurité juridique inévitable que l’on ne peut que tenter de limiter sans prétendre pouvoir l’exclure de manière certaine.

SANCTIONS DE L’ABUS DROIT

La sanction de l’abus de droit a fait l’objet d’une récente modification. L’article 35 de la loi de finances rectificative pour 2008 (n° 2008-1443 du 30 décembre 2008) a modifié le b de l’article 1729 du code général des impôts pour introduire une gradation de la majoration applicable en cas d’abus de droit (40 ou 80 % hors pénalités de retard).

Le 1 du V de l’article 1754 du même code relatif à la solidarité de paiement des pénalités en cas d’abus de droit est également modifié pour rétablir le contribuable contrôlé comme redevable principal des pénalités dues en cas d’abus de droit.

Mais les parties à l’acte ou aux actes constitutifs de l’abus de droit étant solidairement responsables de leur paiement avec ce contribuable.