Nullité du mandat d'agent immobilier : tacite reconduction et perte de la commission

La rédaction d’un mandat d’agent immobilier ne relève pas de la simple formalité. Une clause de tacite reconduction mal rédigée peut suffire à faire tomber l’ensemble du mandat, et avec lui le droit à commission et le bénéfice de la clause pénale. C’est l’enseignement d’une décision de la Cour de cassation qui intéresse autant les professionnels de l’immobilier que les vendeurs ou acquéreurs qui souhaitent contester une commission d’agence.

Cette question se situe au croisement du droit des contrats et de la réglementation propre aux intermédiaires immobiliers, issue de la loi Hoguet du 2 janvier 1970 et de son décret d’application du 20 juillet 1972.

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Le principe : une clause de reconduction peut annuler le mandat

Par un arrêt publié du 3 novembre 2016 (pourvoi n° 15-23.534), la première chambre civile de la Cour de cassation a jugé qu’un mandat exclusif de recherche consenti à un agent immobilier, dont la clause de tacite reconduction restreignait la faculté de dénonciation à l’échéance de chaque période, encourait la sanction la plus radicale : la nullité du mandat.

La conséquence est lourde. Privé de fondement, le mandat annulé ne permet à l’agent immobilier de réclamer ni sa commission, ni la clause pénale. En pratique, celui qui saisit la justice d’une demande en paiement — commission ou clause pénale pour violation de l’exclusivité — peut se voir opposer la nullité du mandat sur lequel il fonde sa demande.

Il n’est pas rare, pour ne pas dire fréquent, que les mandats aménagent les modalités de reconduction. C’est précisément cet aménagement qui, lorsqu’il est mal calibré, expose l’intermédiaire au risque de nullité.

Le fondement : l’article 78 du décret du 20 juillet 1972

La solution repose sur l’article 78 du décret n°72-678 du 20 juillet 1972, pris pour l’application de la loi Hoguet. Ce texte encadre les clauses d’exclusivité, les clauses pénales et les clauses prévoyant que des honoraires seront dus même si l’opération est conclue sans les soins de l’intermédiaire.

Dans sa rédaction en vigueur, issue du décret n° 2015-724 du 24 juin 2015, cet article dispose :

« Lorsqu’un mandat est assorti d’une clause d’exclusivité ou d’une clause pénale, ou lorsqu’il comporte une clause aux termes de laquelle des honoraires seront dus par le mandant même si l’opération est conclue sans les soins de l’intermédiaire, cette clause ne peut recevoir application que si elle résulte d’une stipulation expresse d’un mandat dont un exemplaire a été remis au mandant. Cette clause, mentionnée en caractères très apparents, ne peut prévoir le paiement d’une somme supérieure au montant des honoraires stipulés dans le mandat pour l’opération à réaliser.

Passé un délai de trois mois à compter de sa signature, le mandat contenant une telle clause peut être dénoncé à tout moment par chacune des parties, à charge pour celle qui entend y mettre fin d’en aviser l’autre partie quinze jours au moins à l’avance par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. »

Deux précisions s’imposent. D’une part, l’arrêt commenté ici a été rendu sous l’empire de la rédaction antérieure à ce décret, issue du décret n° 2009-766 du 22 juin 2009, qui ne comportait pas le plafonnement de la clause au montant des honoraires stipulés : ce plafond ne s’applique, en principe, qu’aux mandats conclus à compter de l’entrée en vigueur de ce décret, le 1^er juillet 2015. D’autre part, la faculté de dénonciation à tout moment passé trois mois, prévue au deuxième alinéa, ne s’applique pas aux mandats donnés en vue de la vente d’immeuble par lots, de la souscription ou de la première cession d’actions ou de parts de société immobilière donnant vocation à une attribution de locaux, ni de la location par fractions de locaux commerciaux d’un même ensemble commercial ; dans ces cas, le mandat doit néanmoins préciser les cas et conditions de sa dénonciation lorsque l’opération porte en totalité sur un immeuble déjà achevé (article 78, alinéas 3 et suivants).

Deux exigences en découlent :

Une exigence de forme

La clause d’exclusivité, la clause pénale ou la clause d’honoraires dus sans l’intervention de l’agent doit résulter d’une stipulation expresse, figurer dans un mandat dont un exemplaire a été remis au mandant et être rédigée en caractères très apparents. À défaut, le texte prévoit que la clause « ne peut recevoir application » : la sanction qu’il édicte vise alors l’efficacité de la clause, non la validité du mandat lui-même. Le rappel de la faculté de dénonciation obéit, lui, à un régime distinct, examiné ci-après.

Une exigence de fond : la dénonciation « à tout moment »

Passé trois mois à compter de la signature, le mandat doit pouvoir être dénoncé à tout moment, moyennant un préavis de quinze jours par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. C’est cette faculté que la clause litigieuse ne doit pas restreindre.

Ce que juge la Cour de cassation

La Cour pose d’abord, par rapprochement des deux premiers alinéas de l’article 78 dans sa rédaction alors applicable, que le mandat assorti d’une clause d’exclusivité, d’une clause pénale ou d’une clause de garantie de rémunération « doit rappeler la faculté qu’a chacune des parties, passé le délai de trois mois à compter de sa signature, de le dénoncer à tout moment », et en faire mention en caractères très apparents ; elle ajoute que « cette disposition influant sur la détermination de la durée du mandat, est prescrite à peine de nullité absolue de l’entier contrat, en application de l’article 7 » de la loi.

Elle relève ensuite que la clause du mandat litigieux prévoyait une reconduction de trois mois en trois mois, sauf dénonciation au moins quinze jours avant l’expiration de l’une des périodes, et retient qu’une telle clause, « qui restreint l’exercice de la faculté de résiliation à l’échéance du terme de chaque période trimestrielle de reconduction tacite, contrevient aux exigences impératives de l’article 78, alinéa 2, du décret précité qui prévoit que la dénonciation peut intervenir à tout moment ; qu’un tel mandat, étant nul, n’ouvre droit ni à rémunération ni à l’application de la clause pénale sanctionnant le non-respect de l’exclusivité du mandat ».

Autrement dit, en enfermant la résiliation dans des échéances périodiques, la clause prive le mandant de la faculté de dénoncer « à tout moment » et heurte une exigence impérative. Le mandat encourt alors la nullité.

Deux éléments renforcent la portée de cette décision :

• elle a été rendue par des motifs de pur droit, substitués après avis donné aux parties (article 1015 du code de procédure civile), ce qui signifie que la Cour a elle-même relevé l’argument ;
• elle a été publiée au Bulletin, marquant la volonté de la Haute juridiction de lui conférer une valeur qui dépasse la seule espèce.

Il convient toutefois de rester mesuré sur la portée exacte de cette solution. L’arrêt qualifie cette nullité d’absolue, en application de l’article 7 de la loi dans sa rédaction alors en vigueur. Or, le 24 février 2017 (n° 15-20.411, publié), la chambre mixte de la Cour de cassation a jugé que la méconnaissance de prescriptions formelles protégeant le seul mandant — en l’espèce l’article 7, alinéa 1er, de la loi et l’article 72, alinéa 5, du décret — est sanctionnée par une nullité relative, que seul le mandant peut invoquer et qui, par nature, peut être couverte par une confirmation. La transposition de ce revirement à l’article 78, alinéa 2, n’a pas été tranchée par une décision que nous ayons pu vérifier : la nature de la nullité, et donc la possibilité d’une confirmation, reste discutée. Plus généralement, l’appréciation de la validité d’un mandat dépend de sa rédaction concrète et de son contexte, et l’état du droit doit être vérifié au regard de la jurisprudence applicable au moment du litige.

Conséquences pratiques : commission, clause pénale, contestation du mandat

Pour l’agent immobilier, une clause de reconduction non conforme fragilise la totalité du mandat : ni la commission, ni la clause pénale ne pourront être réclamées si la nullité est retenue. Un audit de la rédaction des mandats, en particulier de la clause de tacite reconduction, est donc un enjeu concret.

Pour le mandant — vendeur le plus souvent — la non-conformité du mandat peut constituer un moyen de contestation lorsqu’une commission ou une clause pénale lui est réclamée. Cette contestation doit néanmoins s’apprécier au cas par cas, en fonction de la rédaction exacte des clauses. Les conditions générales du droit à commission sont exposées dans notre article sur la commission d’agence et la loi Hoguet ; l’accompagnement d’un litige relève de l’intervention du cabinet sur les commissions d’agence.

À retenir. Une clause de tacite reconduction qui limite la résiliation à des échéances périodiques peut entraîner : la nullité du mandat, la perte de la commission et la perte du bénéfice de la clause pénale. La rédaction, ou la contestation, de ces clauses gagne à être expertisée.

Points de vigilance

Vérifier la clause de reconduction avant de signer. Côté agent comme côté mandant, la formulation de la faculté de dénonciation mérite un examen attentif : elle ne doit pas restreindre la possibilité de résilier à tout moment passé le délai de trois mois. Notre outil permet de vérifier la rédaction de la clause de dénonciation et les autres mentions imposées par la loi Hoguet.

Distinguer forme et fond. L’article 78 impose à la fois des mentions formelles (stipulation expresse, exemplaire remis, caractères très apparents) et une exigence de fond (dénonciation à tout moment). Un manquement à l’une ou l’autre peut être discuté, mais les conséquences diffèrent : le défaut des conditions formelles propres à la clause d’exclusivité ou à la clause pénale prive en principe cette clause d’application ; en revanche, l’arrêt du 3 novembre 2016 a énoncé que l’obligation de rappeler, en caractères très apparents, la faculté de dénonciation est prescrite à peine de nullité de l’entier contrat, et a appliqué cette sanction à une clause restreignant cette faculté — sous la réserve, exposée plus haut, tenant à la nature de cette nullité depuis 2017.

Soigner ses écrits en cas de litige. En matière de mandat et de commission, une formulation maladroite dans un courrier peut compromettre une position. À l’inverse, un mandat correctement rédigé réduit, pour l’intermédiaire, le risque de contestation sur ce terrain.

Faire le point sur l’état du droit. La validité d’un mandat s’apprécie à la lumière de la jurisprudence en vigueur au moment du litige ; une vérification actualisée est recommandée avant d’agir ou de résister à une demande.