Garanties du bail commercial : recouvrer les loyers auprès des garants

Lorsqu’un preneur ne paie plus son loyer commercial, le bailleur pense d’abord au commandement de payer et à la clause résolutoire. C’est souvent nécessaire, mais ce n’est pas toujours le chemin le plus rapide vers le paiement. Si le bail est assorti de garanties — caution, garantie autonome, garantie bancaire, garantie du cédant — elles peuvent permettre d’obtenir le règlement auprès d’un tiers solvable. À condition d’avoir été correctement constituées, et d’être actionnées dans les règles.

Cet article traite de ces garanties, du point de vue du bailleur. La procédure contre le preneur lui-même est présentée dans nos articles sur les loyers impayés en bail commercial et sur la clause résolutoire.

Panorama des garanties d’un bail commercial

Actionner la caution

Le cautionnement a été profondément réformé par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, applicable aux cautionnements conclus à compter du 1er janvier 2022. Les cautionnements antérieurs restent régis par les règles en vigueur lors de leur conclusion : la date de l’acte est donc la première chose à vérifier.

Pour les cautionnements conclus depuis cette date, plusieurs règles concernent directement le bailleur :

• la caution personne physique doit apposer elle-même une mention exprimant la nature et l’étendue de son engagement (article 2297 du code civil) ;
• un cautionnement manifestement disproportionné aux biens et revenus de la caution personne physique peut être réduit (article 2300) ;
• le créancier professionnel doit informer chaque année la caution personne physique du montant de la dette garantie (article 2302) ;
• il doit l’informer de la défaillance du débiteur dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois (article 2303).

Le non-respect de ces obligations d’information peut priver le bailleur de certains accessoires de la dette. Savoir si un bailleur est un « créancier professionnel » au sens de ces textes s’apprécie au cas par cas.

1. Premier impayé

   Relance du preneur et, le cas échéant, information de la caution de la défaillance.

2. Décompte et mise en demeure

   Décompte précis des loyers, charges et accessoires ; mise en demeure du preneur et de la caution.

3. Commandement de payer

   Délivré au preneur si le bail comporte une clause résolutoire ; la caution en est en principe informée.

4. Action en paiement

   Contre le preneur et la caution, le cas échéant dans la même procédure, en référé-provision ou au fond. Voir aussi : recouvrer une créance commerciale.

Imputer le dépôt de garantie

Le dépôt de garantie ne fait pas l’objet d’un régime légal complet en bail commercial : ses conditions sont d’abord fixées par le bail. La loi prévoit seulement que, lorsqu’il excède deux termes de loyer, il produit intérêts au profit du preneur (article L. 145-40 du code de commerce).

En cours de bail, le dépôt ne dispense pas le preneur de payer ses loyers ; sa fonction est surtout de garantir les sommes restant dues à la sortie des lieux. Son montant, souvent limité à quelques mois de loyer, couvre rarement un arriéré important : il complète les autres garanties, il ne les remplace pas.

La garantie autonome à première demande

La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige à verser une somme, soit sur première demande, soit suivant des modalités convenues, en considération d’une obligation souscrite par un tiers (article 2321 du code civil). Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie, sauf abus ou fraude manifestes du bénéficiaire.

C’est la garantie la plus efficace pour un bailleur, à une condition : respecter exactement les modalités d’appel prévues dans l’acte (forme de la demande, pièces à joindre, délai de validité). Une demande non conforme, ou formée après l’expiration de la garantie, peut être refusée.

Après une cession du bail : la garantie du cédant

Lorsque le bail a été cédé avec une clause par laquelle le cédant garantit le paiement des loyers du cessionnaire, deux règles encadrent cette garantie :

• le bailleur ne peut s’en prévaloir que pendant trois ans à compter de la cession (article L. 145-16-2 du code de commerce) ;
• il doit informer le cédant de tout défaut de paiement du cessionnaire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée (article L. 145-16-1).

Ces règles sont détaillées, du côté de la cession, dans notre article sur la cession du droit au bail.

Si le preneur est en procédure collective

L’ouverture d’une sauvegarde, d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire du preneur change l’ordre des démarches.

Côté bailleur : les bons réflexes dès la rédaction du bail

Les pièces à réunir

• le bail commercial et ses avenants ;
• l’acte de cautionnement, de garantie autonome ou de garantie bancaire, avec sa date ;
• les justificatifs d’information de la caution (annuelle et en cas d’incident) ;
• le décompte des loyers, charges et accessoires impayés ;
• les relances, mises en demeure et, le cas échéant, le commandement de payer ;
• l’acte de cession du bail, s’il y a eu cession ;
• toute publication au BODACC concernant le preneur.

L’intervention du cabinet

Maître Julien ATTALI, avocat au Barreau de Paris, intervient en baux commerciaux pour des bailleurs comme pour des preneurs : qualification des garanties, calcul de l’arriéré, mise en jeu de la caution ou de la garantie autonome, procédure contre le preneur et, le cas échéant, déclaration de créance. Pour une vue d’ensemble, consultez notre page avocat en baux commerciaux à Paris.

Références juridiques

• Code civil, articles 2297, 2300, 2302 et 2303 (cautionnement, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021) et 2321 (garantie autonome).
• Code de commerce, articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2 (garantie du cédant), L. 145-40 (dépôt de garantie), L. 622-21, L. 622-24, R. 622-24 et L. 622-28 (procédures collectives).